Sosyal medya reklamlarının hukuki boyutu ve Reklam Kurulu’nun rolünü İnşaat Dünyası için kaleme alan Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Bahadır Apaydın, sosyal medya reklamcılığının klasik yöntemlere adeta başkaldırdığı vurgusu yapıyor. Apaydın, sosyal medya reklamlarının hukuki boyutunun da klasik yöntemlerden ayrıştığını belirtiyor.
Yrd. Doç. Dr. Bahadır Apaydın (bapaydinus@yahoo.com)
Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı
İnternetin farklı kullanım alanlarının yaygınlaşması ile Instagram, Youtube, LinkedIn, Tik Tok, Facebook, Twitter gibi sosyal medya platformlarının reklam mecrası olarak kullanılması günümüzde hayli yaygınlaşmıştır. Kişisel ya da kurumsal kullanıcılar sosyal medya mecrasını ticari faaliyetlerinde artık aktif bir şekilde kullanmaktadır.
Diğer yandan ticari kimlikli kullanıcılar da yaygın surette sosyal medya reklam araçlarına yönelmişlerdir. Zira sosyal medya uygun maliyetler ile reklamın etkili olmasını ve hedef kitleye kolayca ulaşmasını sağlamaktadır. Elbette paylaşımların hızlıca hedef kitleye ulaşması ayrı bir avantaj sağlamaktadır. Yazı, video ve fotoğraf gibi çeşitli görsel içeriklerin rahatça kullanılması ve yazılımlar sosyal medyanın kişiselleştirilmiş reklam gücünü artırmaktadır. Nitekim kişiselleştirilmiş reklam, kişilerin ilgi alanına ya da çevrimiçi davranışlarına göre reklam içeriğini oluşturmaktadır. Bu yönleriyle sosyal medya reklamcılığı klasik yöntemlere adeta başkaldırıyor.
Kullanılan teknikler, içeriklerin yaratıcılığı ve sunuluş biçimleri sosyal medya reklamlarını daha yenilikçi kılıyor. Yapay zekanın etkin kullanımı ise kişisel verileri ihlal etme pahasına sosyal medya reklamcılığını daha agresif kılabilir. Örneğin İngiltere’de yapılan bir araştırma, yapay zekanın kullanıldığı bir yazılım ile sosyal medya mecrasındaki davranışlardan yola çıkarak bireylerin/müşterilerin kişiliklerinin çözümlenebileceğini ortaya çıkarmıştır.
Bu araştırmaya göre Facebook’taki 60-70 beğeni bilgisi ile yakın arkadaşından, 100-150 arası beğeni bilgisi ile ailesinden, 250-300 beğeni bilgisi ile de eşinden daha iyi kişilik analizi yapabildiği tespit edilmiştir. Elbette sosyal medyadan bu şekilde elde edilen veriler, yine sosyal medya mecrasında aynı kişilerin karşına kişiselleştirilmiş reklam olarak çıkacaktır.
Sosyal medya reklamcılığının hukuksal boyutu büyük önem kazanmaktadır. Nitekim sosyal medya reklamcılığını hukuksal açıdan klasik reklam yöntemlerini de düzenleyen Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, Türk Ticaret Kanunu vb. genel mevzuat yeterli olmayabilir. Burada sosyal medya reklamlarının kullandığı teknikler nedeniyle Kişisel Verilerin Korunması Kanunu gibi özel kanunlar da öne çıkmaktadır. Zira big data olarak bilinen ve internette depolanan veriler, sosyal medya mecrasını kullanan herkesin kişisel verilerinin toplanması ve ticari amaçlarla kullanılmasını sağlamaktadır.
Sosyal medya reklamcılığında taraflar aktif rol alıyor
Klasik yöntemlere göre sosyal medya kullanıcıları reklam süreçlerinin aktif katılımcısı konumunda bulunuyor. Dolayısıyla gazete, radyo, TV gibi klasik ve kitlesel nitelikteki reklam mecralarının tekeli ortadan kalkıyor ve sosyal medya mecrasını odağına alan dijital reklamcılık yöntemlerini öne çıkarıyor. Diğer yandan tüketicilerin paylaşım, beğeni, olumlu ya da olumsuz düşüncelerini rahatça paylaşabilmeleri onları reklam süreçlerine katmaktadır. Bu nedenle sosyal medya reklamcılığı, reklamı veren ve reklamın muhatabı olan tüketicilerin aktif olarak buluştuğu bir mecraya dönüşmüştür.
Hele pandemi dönemi, sosyal medya reklamlarını müşterilere erişimde daha önemli kılmıştır. Bu itibarla pandemi döneminin doğurduğu zorunluluklar ve iş alışkanlıkları sosyal medya reklamcılığını son bir yılda iyice öne çıkarmıştır. Bu durum çeşitli riskleri de barındırıyor. Çoğu kez kontrol ve filtrelerden geçirilmeden üretilen içerikler yanlış ve yanıltıcı bilgiler içerebilmektedir. Dolayısıyla bizzat sosyal medya reklam içeriğini üreten kişi de zararlar görebilir.
Sosyal medya reklamcılığı bir kuralsızlık alanı mı?
Sosyal medya reklamcılığı alanında bu yenilikler öne çıkarken meselenin hukuksal boyutu da önem kazanmaktadır. Zira sosyal medya reklamcılığı yeni bir mecra olmakla yeterli bir hukuki düzenlemeye sahip değil. Bununla beraber haksız rekabetten tutun reklam hukuku mevzuatının yükümlülüklerine kadar mevcut kurallar ise şimdilik gözardı edilmektedir. Bu eksiklik hem sosyal medya reklamını veren hesap sahibi hem de sosyal medya mecrasını odağına alan dijital reklam ajansları bakımından görülmektedir. Ortaya çıkabilecek ihlaller ve bu ihlallerden kaynaklı hukuki sorumluluğun kim ya da kimlere ait olabileceği tartışmalıdır. Halbuki ticari bir faaliyeti konu alan reklamcılık varsa bunun mutlaka hukuksal boyutu da olacaktır. Reklamın sosyal medya aracılığı ile yapılması tüketici hakları veya reklamcılık mevzuatı bakımından bir muafiyet yaratmamaktadır. Bir ürünün karşılıklı etkileşime dayanan yeni bir reklamcılık mecrasında da olsa kamuya sunumunda hukuki sınırlamaların olduğu bilinmelidir. Netice itibarıyla doğrudan kendisi reklam verenler ya da dijital reklam ajansları tüketicilerin bir takım haklara sahip olduğu bilinci ve sorumluluğu ile hareket etmelidirler.
Meselenin bir de profesyonel reklam ajansları ile kendi adına sosyal medyayı reklam mecrası olarak kullananlar arasındaki haksız rekabet boyutu var. Ticari reklam ajansları faaliyetlerini yasal yükümlülüklere ve hukuksal sınırlamalara tabi olarak gerçekleştirmektedir. Diğer yandan kendi adına sosyal medyayı reklam mecrası olarak kullananlar bu düzenlemelerden kaçınmaktadır. Bu durum haliyle ticari reklamcılık yapan firmalar bakımından haksız rekabet yaratmaktadır. Dolayısıyla sosyal medya mecrasının bu yönüyle de düzenleme ve denetime konu olması gerekmektedir.
Sosyal medya reklamcılığı alanındaki faaliyetler tıpkı diğer mecralardaki gibi Tüketici Hukuku, Ticaret Hukuku, Kişisel Verilerin Korunması Hukuku ve Rekabet Hukuku kurallarına tabidir. Örneğin 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 61 inci maddesi gereğince, ticari reklamların Reklam Kurulu’nca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Ticari reklamcılık faaliyeti yapanlar Reklam verenler, ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür. Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür. Yine bu konuda doğrudan düzenlemeler içeren Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği ile ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar ve reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar belirlenmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında denilebilir ki ticari reklamların; mevzuat hükümlerine uygun olması, reklam olduğunun açıkça belli olması, Reklama ilişkin özel düzenlemesi bulunan mal veya hizmetlerin reklamlarının, ilgili mevzuatında yer alan reklama ilişkin hükümlere uygun olması gerekmektedir.
Sosyal medya mecrasında yapılan reklamlarda; gizli marka temsilciliği, aslında kimin tarafından yaptırıldığı bilinen yayılmacı karakterdeki viral (yayılmacı) reklam, ünlü desteği gibi örtülü yöntem ve teknikler sıklıkla kullanılmaktadır. Bu nedenle sosyal medya mecralarında yapılan reklamları, kişilerin salt görüş ve beyanlarından ayırmak güçleşmektedir. Haliyle bu alanın düzenlemesi ve denetime tabi tutulması kolay değildir. Bu bakımdan yürürlükte bulunan reklam mevzuatı ile getirilen mevcut sınırlandırmalar işlevsel olamayabilir.
Mesela Türkiye’de alkol ve tütün mamullerinin satışı ve kullanımını teşvik edici nitelikte eylemlere ilişkin reklam yasağı bulunmaktadır. Ancak Türkiye’de bilinen bir çok marka yurt dışında reklam filmi çekmekte ve bu reklamlar sosyal medyada bilinirliği yüksek hesaplar tarafından dolaşıma sokulmaktadır. Kısa sürede milyonlarca kişiye ulaşan bu içerik görünüşte marka sahibi tarafından Türkiye’de dolaşıma sokulmamıştır. Ancak istenen amaç hasıl olmuş ve hedef kitleye mevzuatın kısıtlamalarına tabi olmadan kısa sürede ulaşılmıştır. Burada reklam mevzuatına uygun hareket eden alkol ve tütün firmaları yönünden bir haksız rekabet durumu oluşmaktadır. Bu durumda mağdur firma ya otoritenin tedbir almasını bekleyecektir ya da pazar kaybı yaşamamak adına kendisi de benzer yöntemlere başvuracaktır. Aksi halde ticari kaybı göze almak zorundadır.
Reklam Kurulu
Yukarıda bahsi geçen ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirleme ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri yapma, bu hususlar çerçevesinde inceleme ve gerektiğinde denetim yapma, ilgili hükümlere aykırı reklamları durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası veya gerekli görülen hallerde üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verme hususlarında Reklam Kurulu yetkilidir.
Ticaret Bakanlığı bünyesinde yer alan Kurul, şikayet üzerine veya kendiliğinden harekete geçebilir. Reklam Kurulu kararları Bakanlıkça uygulanır ve tüketicilerin bilgilendirilmesi, aydınlatılması ve ekonomik çıkarlarının korunması amacıyla Bakanlıkça açıklanır. Ancak Reklam Kurulu’nun şu an sahip olduğu personel, alt yapı ve teknik imkanlar, sosyal medya mecrasındaki reklamlara bütünüyle ve anlık olarak müdahale edebilmesine olanak vermemektedir.
Kurulun yetkileri ve alt yapısı geleneksel reklam yöntem ve mecraları bakımından yeterli olsa da sosyal medya mecrasının hızı ve içeriklerin çeşitliliği dikkate alındığında yeni düzenleme ve denetim yöntemlerini gerektirmektedir. Reklam Kurulu’nun idari para cezası kararları dışında verdiği erişim yasağı, içeriği kaldırma vb gibi kararlar çoğu zaman etkisiz kalabilmektedir. Çünkü içerik çok kısa bir sürede milyonlarca kişi tarafında izlenmekte ya da paylaşılmaktadır.
Sosyal medya mecrasındaki hukuka aykırı reklam faaliyetinden menfaati zedelenen kişilerin hakkını arayabileceği diğer bir organ ise bağımsız mahkemelerdir. Menfaati zedelen kişiler her zaman genel mahkemelerde yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında hak arama yolarını tüketebilirler. Yargıya başvuru üzerine ivedi sonuç alınmasa da sosyal medya mecra kuruluşlarının ihlal ile ilgili aksiyon alması için bağlayıcı yargı kararları gerekmektedir. Zira mecra sahibi kuruluşlar, içeriği kaldırmak için mahkeme kararı ile hukuka aykırı olduğunun tespitini talep etmektedirler. Nitekim mecra kuruluşları umumiyetle içerik paylaşımlarını ön denetime tabi tutmamaktadır.
Sosyal medyada hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumlu tutulabilecek kişiler
Son olarak sosyal medya mecralarında hukuka aykırı reklamcılık faaliyetlerinden dolayı kimlerin sorumlu tutulabileceğine değinmek gerekir. Sosyal medya mecrasında öncelikli olarak içeriği üreten hesap sahibi kullanıcının sorumluluğuna gidilebilir. Fakat bazen kullanıcının gerçek kimliğine ulaşmak kolay olmayabilir. Kullanıcılar gerçek ad soyadları yerine müstear isim kullanabilmektedir. Bu tür hesaplar bile çok büyük takipçi kitlesine ulaşabilmektedir. Eğer kullanıcı adından hesap sahibine ulaşmak mümkün olmazsa mahkeme tarafından sosyal medya mecrası kuruluştan kullanıcının bilgileri istenebilir. Mecra kuruluşu bu durumda bilgileri vermek zorundadır. Yargıtay bu tür durumlarda kullanıcı bilgilerini vermeyen kuruluş aleyhine dava açılabileceği yönünde karar vermiştir. İşin ceza hukuku boyutunu bir tarafa bırakacak olursak reklam hukuku bakımından hesap sahibi kullanıcıların sorumlu tutulabileceği aşikar. Diğer yandan ilgili kullanıcıya reklam veren marka sahibi ya da ona aracılık eden reklam ajansının da sorumlu tutulabilmesi mümkündür.
Acaba ihlal barındıran reklamı sadece beğenen ya da paylaşanlar bakımından bir sorumluluk doğar mı? Reklam hukuku bakımından yalnızca içeriğin paylaşılması halinde sorumluluk doğmayacağı düşünülmektedir. Ancak suç teşkil eden bir içerik ise ve paylaşımı benimseyen bir tutum varsa ceza hukuku bakımından sorumluluk doğabilir. Fakat yeniden paylaşımın reklam mevzuatını dolanmak adına bir niyetle yapıldığı anlaşılırsa bu halde salt paylaşımda bulunanın sorumluluğu gündeme gelebilir. Ancak bu niyetin kuvvetli deliller ile ispatı gerekmektedir.
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği madde 4/1-i’ye göre sosyal medya uygulamaları da birer mecra kuruluşu sayılır. Bu nedenle Instagram, Youtube, LinkedIn, Facebook, Twitter gibi sosyal medya platformları gelirlerini reklamlardan elde eden ticari şirketlerdir. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun uyarınca bu şirketler yer sağlayıcı olarak kabul edilmektedir. Sosyal medya şirketleri, hesap sahiplerinin içeriklerini önceden kontrol etmek zorunda değildir. Zaten fiilen bunu yapabilmek mümkün değildir. Ancak yer sağlayıcı konumunda bulunan sosyal medya şirketi kendisine hukuka aykırı içeriğe dair bir bildirim ulaştığında bu içeriği yayından kaldırmak zorundadır.
Yargıtay yalnızca mecra sahibi şirkete yapılacak bildirimi yeterli görmüyor. Ayrıca içeriğin hukuka aykırılığının ispatlamış olması şartını arıyor. Bu şart gerçekleşirse yer sağlayıcı bildirim üzerine hukuka aykırı içeriğin yayınını durdurmak zorundadır. Aksi halde sosyal medya şirketinin sorumluluğuna gidilebilir.
Sosyal medya reklamcılığının mecranın yeniliği, yapısı, genişliği ve hızı gibi nedenlerle geleneksel reklam mecralarına yönelik tedbir ve düzenlemeler ile etkin bir denetimi mümkün görünmemektedir. Sosyal medya reklamcılığına özgü bazı teknikler ve yeni hukuki ve teknik alt yapı imkanları geliştirilmelidir. Hukuka aykırı içeriğin mecradaki dolaşım hızı dikkate alındığında özellikle idari para cezalarının etkin bir araç olabileceği düşünülebilir. Zira yer sağlayıcı kuruluşlar içeriğe ilişkin ön denetim yapmakla yükümlü değil. Ayrıca ilgili sosyal medya kullanıcısı içeriği sonradan kaldırsa bile başka hesaplar hızlıca aynı içeriği çevrimiçi dolaşıma sokabilmektedir. Dolayısıyla yer sağlayıcının müdahalesi etkisiz kalmaktadır. Bu nedenle sosyal medyada reklam ilke ve kurallarına aykırı davranışlara yönelik en etkili müdahale aracı şimdilik idari para cezası gibi görünmektedir.
Dr. Öğretim Üyesi Bahadır APAYDIN, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, e-mail: bapaydinus@yahoo.com
Wu Youyou, Michal Kosinski, David Stillwella, Computer-Based Personality Judgments Are More Accurate Than Those Made By Humans https://www.pnas.org/content/pnas/early/2015/01/07/1418680112.full.pdf?version (Erişim: 22.03.2021)
